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工程建設中的發(fā)包、承包、分包、轉包、內包、掛靠（2016）
時(shí)間：2016/9/30 8:48:08
工程建設中的發(fā)包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是實(shí)務(wù)中一個(gè)非常普遍的工程現象和常見(jiàn)的法律問(wèn)題。對這幾個(gè)問(wèn)題的正確理解和把握是正確處理工程實(shí)務(wù)的基礎。但由于每個(gè)工程項目的實(shí)際情況不同、實(shí)務(wù)操作中的形式各異，這幾者的關(guān)系不好把握，容易引起混淆，特別是關(guān)于分包、轉包、內包、掛靠這“三包一靠”的法律問(wèn)題更是觀(guān)點(diǎn)不一。因此，本文主要針對工程實(shí)務(wù)中的“三包一靠”法律問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)單總結。
“三包一靠”的法律含義
1、分包 根據我國《建筑法》、《合同法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律性規定，分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止。分包從內容上分為專(zhuān)業(yè)工程分包和勞務(wù)分包；從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類(lèi)情況在工程實(shí)務(wù)中尤其重要，需要重點(diǎn)把握。 1.1 專(zhuān)業(yè)工程分包與勞務(wù)分包 根據《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)序列分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包、勞務(wù)分包。根據這一規定，分包的內容分為專(zhuān)業(yè)工程的分包（工程實(shí)務(wù)中又叫“工程分包”）和勞務(wù)作業(yè)分包（工程實(shí)務(wù)中又叫“勞務(wù)分包”）。兩種分包形式都需要具有相應資質(zhì)且必須在資質(zhì)等級許可范圍內從事活動(dòng)。工程分包和勞務(wù)分包的法律區別是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款，掌握二者的區別有利于認識分包的法律效力。 1.2 合法分包與違法分包 根據分包是否符合法律規定，可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的；違法分包是法律禁止的、無(wú)效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此，理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。根據《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款的規定，違法分包主要是指以下情形： （一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的； （二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的； （三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的； （四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。 以上是法律對違法分包的界定，根據以上法律規定，違法分包的法律特征是： 1）分包給不具備資質(zhì)的單位； 2）未經(jīng)約定或認可的分包； 3）將主體結構施工分包； 4）二次分包。 因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專(zhuān)業(yè)工程經(jīng)約定或認可條件下的分包、分包的內容是除主體結構的施工外的部分內容，只允許一次分包且分包指向內容合法。 工程實(shí)務(wù)中，針對勞務(wù)分包有兩種情況需要注意： 一種是總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位未有合同關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒(méi)有得到建設單位認可而將承包范圍內的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成的情況是否屬于違法分包？這要區別情況來(lái)看，如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無(wú)資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內的分包，屬于違法分包。 另外，勞務(wù)分包是否違法，不以合同約定或建設單位認可為條件。即認定勞務(wù)分包是否屬于違法分包不以《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款第3項：“建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的”為條件。 因為該項法律規定規范的是專(zhuān)業(yè)工程的分包，而勞務(wù)作業(yè)不屬于專(zhuān)業(yè)工程范疇，不需要經(jīng)過(guò)約定或認可才能分包。 對此，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專(zhuān)業(yè)工程分包給他人的。”這條規定根據分包的內容不同而確立了是否屬于違法分包的認定標準。 同理，也不能把勞務(wù)分包看作“二次分包”而認定為違法分包。 還有一種情況是以勞務(wù)分包為名、工程分包為實(shí)的分包形式。根據《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定實(shí)施意見(jiàn)》的規定，勞務(wù)分包企業(yè)可以申請本序列內各類(lèi)別資質(zhì)，但不得申請施工總承包序列、專(zhuān)業(yè)承包序列各類(lèi)別資質(zhì)。由此可見(jiàn)，勞務(wù)分包企業(yè)只能具備勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)，而不可能具備施工總承包或專(zhuān)業(yè)承包的資質(zhì)，因此，勞務(wù)分包企業(yè)只能接受勞務(wù)作業(yè)的分包，而不能接受工程分包。 勞務(wù)分包和工程分包最大的法律區別就是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。勞務(wù)分包的指向對象是專(zhuān)業(yè)工程中剝離出來(lái)的簡(jiǎn)單勞務(wù)作業(yè)、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價(jià)屬于法律上的“勞務(wù)報酬”；工程分包的指向對象是分部分項工程、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤，其對價(jià)屬于法律上的“工程款”。 工程實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到以勞務(wù)分包為名行工程分包之實(shí)的分包行為，本人曾代理過(guò)的一個(gè)分包糾紛案例就屬于這種情況，法院也認定此行為無(wú)效。因為勞務(wù)分包企業(yè)不具備專(zhuān)業(yè)承包的資質(zhì)，雖然以勞務(wù)分包為名實(shí)施分包行為，但這種行為屬于《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款第1項規定的將建設工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為，屬于違法分包行為。 2、轉包 根據《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款的規定，轉包的法律含義是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。值得注意的是工程實(shí)務(wù)中的“視同轉包”行為。 根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《水利建設工程施工分包管理規定》等規章規定，分包工程發(fā)包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動(dòng)。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術(shù)復雜程度相適應的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。其中，項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動(dòng)合同、工資、以及社會(huì )保險關(guān)系。分包工程發(fā)包人并應當在施工現場(chǎng)設立項目管理機構、派駐相應管理人員對工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，否則，違反上述規定則認定為“視同轉包”行為。 根據上述分析，轉包主要有全部轉包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉包都是法律所禁止的。所以，轉包不存在合法與否，只能是非法的。 工程實(shí)務(wù)中長(cháng)期爭論的勞務(wù)分包行為是否屬于轉包而應否無(wú)效的問(wèn)題，終于塵埃落定。《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第7條規定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務(wù)分包合同，當事人以轉包建設工程違法法律規定為由請求確認無(wú)效的，不予支持。”據此，以后的工程實(shí)務(wù)中不能再把勞務(wù)分包看作轉包而認定無(wú)效。 3、內包 工程實(shí)務(wù)中所說(shuō)的“內包”又叫“內部承包”。他是承包人承工程后，將工程交由內部職能機構負責完成的一種經(jīng)營(yíng)行為。實(shí)務(wù)中的表現形式主要有內設項目部承包、分公司承包。工程實(shí)務(wù)中，也有觀(guān)點(diǎn)認為內包屬于轉包的一種形式和變種，是無(wú)效的。但本人認為根據法律的規定和工程行業(yè)的慣例，內包應該是合法有效的。因為內包的主體是承包人的內設機構或分支機構，承包人承包工程項目后，將工程交由內設機構或分支機構完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》規定的“將工程轉包給他人或第三人的行為。”根據《公司法》的規定，法人的內設機構和分支機構不具有獨立人格，屬于法人的一個(gè)部分，法人對內設機構或分支機構的行為負責。 因此，內設機構或分支機構和法人屬于同一主體，內設機構或分支機構的行為視為法人的行為，內設機構或分支機構不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內包只是法人經(jīng)營(yíng)的策略或手段，不屬于轉包。《最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第18條規定：“具備法人資格的承包人內部分支機構，在其營(yíng)業(yè)執照的經(jīng)營(yíng)范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結算工程款。”從該條司法解釋的規定精神中，也可以得出內包合法有效的結論。這一點(diǎn)，在地方司法實(shí)踐中也得到了認同。 《***省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（征求意見(jiàn)稿）在幾次征求意見(jiàn)中，均在該司法指導文件中的第一條明確規定：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內部承包合同，當事人以?xún)炔砍邪贤某邪綗o(wú)施工資質(zhì)為由主張合同無(wú)效的，不予支持。” 由此可見(jiàn)，符合內包情形下的建設工程施工合同，不應以轉包或掛靠而認定無(wú)效。 4、掛靠 掛靠在現行法律意義上主要是指沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建設的行為。即工程實(shí)務(wù)中常說(shuō)的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表現為個(gè)人或企業(yè)不具備資質(zhì)而與具備資質(zhì)的施工企業(yè)簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實(shí)施工程建設行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”（或“點(diǎn)子費”），被掛靠人向掛靠人提供營(yíng)業(yè)執照、組織機構代碼證、稅務(wù)登記證、資質(zhì)證書(shū)、安全生產(chǎn)許可證、帳戶(hù)、印章等工程建設中必要的資料和文件，但不參與工程的實(shí)際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為，但同時(shí)也是實(shí)務(wù)中普遍存在的行為。根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第9條規定，掛靠的表現形式主要有如下幾種： （一）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程； （二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程； （三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 當然，由于實(shí)踐中的情況非常復雜，掛靠人的操作手段愈益高端，在工程實(shí)務(wù)中，掛靠的表現形式不斷翻新，遠遠超過(guò)了法律所界定的行為，因此，在處理掛靠經(jīng)營(yíng)的案件時(shí)，要結合個(gè)案的具體情況來(lái)具體判定。 “三包一靠”的法律區別 1、分包與轉包的區別 分包可以是合法的，也可以是違法的；轉包則沒(méi)有合法與否的分別。因此，分包不合法稱(chēng)為“違法分包”，而轉包則沒(méi)有“違法轉包”一說(shuō)，只能是“非法轉包”。合法分包的內容是除主體結構施工外的部分工程，轉包的內容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進(jìn)行現場(chǎng)管理；轉包的情況下，轉包人則不對工程進(jìn)行管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的；轉包情況下，無(wú)論轉承包人是否具有資質(zhì)，都是無(wú)效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實(shí)為轉包。 2、轉包與內包的區別 轉包是非法的建設行為，內包是合法的經(jīng)營(yíng)手段。轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”；內包的對象則是承包人的內設機構或分支機構。轉包情況下，轉包人不對工程進(jìn)行管理；內包情況下，承包人要對工程進(jìn)行管理并承擔責任。 3、轉包與掛靠的區別 在對外關(guān)系的表象上，轉包在對外關(guān)系的表現形式上存在兩個(gè)獨立的關(guān)系，即轉包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉包人與轉承包人的關(guān)系；掛靠關(guān)系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關(guān)系上表現為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。轉包關(guān)系下，轉承包人一般是以自己名義進(jìn)行活動(dòng)；掛靠關(guān)系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進(jìn)行活動(dòng)。轉包關(guān)系中，轉包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無(wú)資質(zhì)的單位還可以是個(gè)人；掛靠關(guān)系中，掛靠人一般是無(wú)資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個(gè)人。 “三包一靠”的法律處理 合法分包和內包屬于法律允許的經(jīng)營(yíng)行為，因此，對于合法分包和內包應認定為有效并依照合同的約定進(jìn)行處理。違法分包、非法轉包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規定這三種行為無(wú)效。同時(shí)，根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。 在結算問(wèn)題上，根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第20條的規定，轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無(wú)效后，應按實(shí)際施工人的建筑資質(zhì)等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。根據實(shí)務(wù)中的慣例，違法分包合同的結算也可參照以上規定進(jìn)行。至于違法分包、非法轉包、掛靠的行政、刑事責任問(wèn)題，《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規定。總結起來(lái)主要有罰款、降低或吊銷(xiāo)資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、取締、沒(méi)收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。 綜上所述，建設工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區別，準確理解和把握這個(gè)問(wèn)題，是準確分析和處理實(shí)務(wù)問(wèn)題的關(guān)鍵。工程實(shí)務(wù)中，應該嚴格區分以上概念并準確進(jìn)行實(shí)務(wù)處理。
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